本文受人类（西方）对美的发现与把握的经验过程之启发，从判例规制体系之完美性角度对判例规制的产生的逻辑根源及逻辑构成提出见解，并提出地区及族群的历史体验对新规制中应当考量的影响，最后从律法的适合实行角度提出判例之“例”的具体适用，以科学达成判例的常见规制功能，从而保障法律统一适用的规范性。全文约一万字。
1、导言
柏拉图在《文静对话集》中告诉大家，苏格拉底曾如此叹息：“美，是难的！”[1]苏格拉底的这千年之叹是以艺术为话语背景的。而我想说，人类社会的秩序维系的完美规制之难更在艺术之难之上。而现存的规制的适用上又因地域人文诸原因的差异，呈现出让法律统一直同意到种种冲击的混乱与难堪。法律界的有识之士们正是看到了这一点，才当令发出关于法律统一适用的呼吁。然而，从审判权诞生那天起，就注定与法官的主观心证联系到了一块，因而就注定了裁判结果可能因不一样的地域与法官等时空与人文条件的差异而产生种种差异，这种差异最荒唐的表现是同理同事不同判。于是“遵从先例”的判例规范更应运而生了。这朵本应由人类共享的法制文明之花，就由于她发端于敦克尔克海峡的对岸，加之后人对因这项规范面前的不同态度而生拉活扯地将人类社会关于法治与法制的理念上分割成两大板块，从而使国内这边的大家将这朵法制之花拒之门外达千年之久。其后发生的因板块问题的愚蠢争议又使问题复杂化，好像使人感觉国内的对英美的的东西不可以消化，而英美对国内的又水土不服。
其实，人类认识世界的辩证思维能力早就了解地昭示大家，就法治与法制的文明方向而言，任何文明成就都是相互渗透与兼容的，她们绝不因地域或族群的差异而专用于某地某人。围绕如此一个使两大法系相互兼融与成就共享的目的，千百年来，人类法制先哲们荜路蓝缕，艰难前行。到了现在，关于板块的愚蠢隔膜已被消失，成文法早已被英美接纳，判例法也开始在国内这边蠕动。于是，大家可以如此觉得：判例需不需要在国内法系国家实行已不是问题，问题应该是如何构建一种科学完美的判例规制体系。因此就法制文明的终极目的的人类同一性而言，从法的移植角度讨论判例规范已无甚意义。在这里，笔者只不过想从判例的规制体系本身的内在逻辑完美性角度提出关于判例规制体系的构成理念。
2、判例规制体系的审美标尺
在构建判例规制体系时，用一个哪种标尺来比量它，是一个至关要紧地基础环节，尽管大家共识：人类文明的成就是在终极目的上具备同一性，但这绝不是不是定地区文化的个性特点，任何一个具体的时空条件下，构建一个哪种文化体系，才符合该地区的族群的审美习惯与文化味口，是断断不可以疏忽的。在国内，从什么角度把握判例规制体系的完美标准，也要考虑大家的时空个性特点。
（一）对判例规制完美性的经验判
就经验判断的定义而言，人类用经验判断新事物的是非美丑的思维过程是相通的，然而，各地区、各族群的历程与经验各不相同，不同历史阶段的经验提纯能力与自觉借助能力是各不相同的。西方美术史告诉大家，从旧石器年代的奥地利的“威伦道夫的维纳斯”的“丰乳肥臀”，到公元前300多年间降至公元前30年托勒密王朝灭亡的“希腊化”时期的数千年跨越后的“米洛的维纳斯”（米洛斯的阿芙洛狄特），人类才真的完成对美的审视与把握。[2]就“点”而言，“丰乳肥臀”的“威伦道夫的维纳斯”是当时人类对美的经验的经妙绝伦的里程碑意义的总结。就“线”而言，她则告诉大家，当时人类对美的审视与把握都看上去十分稚嫩，而“米洛的维纳斯”则是人类在“丰乳肥臀”的基础上经数千年的经验取舍所完成的审美跨越。那样，就法的规制的经验过程而言，具体到判例规制的经验过程而言，人类经过了什么样的筹备过程呢？
毫无疑问，“判例”的发端之内在动力绝不是它本身的科学魔力，而在于成文法的稚嫩，而在中国，尽管上至“殷商时期就有‘有咎比于罚'的判案原则，即有了罪过，比照对相同种类罪过进行处罚的先例来处置。”[3]的司法体例，然而现代意义上的中国司法经验提醒大家，其主要的注意力是放在成文法上面的，因此，从经验判断的角度，中国的判例规制体系在整个法制构成中应当处在辅助的座标上。英美法系的国家的经验提练过程中给大家的一个明显提示，推翻旧的判例对新秩序维护意义重大时，他们便对过去的经验作出明确的修正，“米兰达”规则的效力的几经兴衰就是非常不错的例证。而国内法系国家在现时情势下，至少从理念上已认识到“判例”对规制体系的科学构成具备必不可少有哪些用途，正如罗斯科。庞德所言：“一般当大家采取极端的立场时，真理就存在于两者之间。”[4]正是这种人类对自己经验的提纯、借助的自觉能力上，决定了大家对判例规制的构建的经验判断上要有一个明智之选。
1、经验的惯性与局限
经验与习惯一直互为本末的东西，有哪些样的习惯就可能形成哪种经验，有哪些样的经验就会培养哪种习惯与偏好。而这两样东西对社会一般生活秩序又是有着无形地巨大的影响力。因此，考量判例规制体系之完美性时，不可以避开经验的惯性用途，同时要自觉摒弃经验中的偏狭原因以接纳新的事物与理念。就判例规制的审美判断中，经验用途需要合适新规制科学构建需要。
2、经验的是非判断的意义
人的大脑储存的各种信息是剖析处置事理的能力资源，这种信息主要原因是经验，因而从这个意义上讲，一个人乃至一个族群的经验集成对新事物的是非判断是具备举足轻重的意义的。这种经验判断可以使大家在文明进程中少走弯路，提升效率。就判例规制体系的构建而言，大家了解了中国的历史上曾有判例规制，现时世界法制时尚需要判例规范，历史的、现实的经验都提醒大家，判例规制的构成绝不是浅薄的“崇洋媚外”而是科学构建国内法制的需要。
3、扬弃对经验积累的意义
社会实践是大家的经验的积累的要紧源泉，扬弃过去社会实践中的谬误，是为大家的社会实践积累新的正确的经验的要紧保证。就判例规制的构建而言，大家应当秉持一种平和的心态去对待它，既不可以为预防“同事不同判”而把判例看成万能的司法方法和解决司法公正与法律统一的灵丹妙药，也不可以因推崇成文法的稳定与严谨而对判例在法律统一意义上的积极推动作用视若无睹。因此，构建判例规制体系过程中，扬弃大家的前人在这一范围中所走过的错误的两种极端的过程，对大家在规制建设中是具备十分积极的意义的。
4、规制的健全对经验的依从性
要论判比如何有用与“时髦”，在这一规制体系的构建中，大家不可以跳出大家固有些法律文化的范围，去追求一种不合中国国情的新奇规制模式，这将使事物走向反面。一句话，中国已有些法律文化基础与理念，是大家构建判例规制体系的社会背景，脱离了这点，判例规制的建设很难成功。
（二）对规制的时空相适性判断
一项规制改革与革新，除去文化的、理念的原因以外，地域的、时空的原因也是应当考量的，中国现在正处改革开放、面向世界、走向世界的社会主义市场经济建设的年代，在这片土地上的这个年代里，要构建一项看着是西方司法规范的法制体系，需要充分考虑它的地域与时空相适性。
1、传统有哪些用途与对传统突破给规制健全的生机
成文法的传统法制模式在非常大程度上会引导大家对判例制形成对立情绪，多年的模式下形成的思维惯性使大家比较容易想到判例制的缺点，而要突破这种思维惯性正是大家在构建判例规制体系的审美标尺之一。在规范革命中，假如大家不愿突破原来的思维定势，不愿客观剖析新事物的先进与合理性，大家就会抱残守缺、踟踌不前。在判例规制的构建中，大家第一就要客观剖析这一规范在中国的国度内有无存在的土壤与空间，确立了这种思维状况，就是大家在判例规制革命中走向成功的开端。
2、时事对规制革命的需要
中国的“入世”应当给规制革命中有来新的课题，这是毫无疑问的。具体到“判例”规制体系的构建而言，大家用哪种时事观来对待它，也是大家在规制这一体系中的审美标尺之一。没一个方位感具体而清醒的时事观，就不可以正确把握判例规制的构建内涵。那样，目前大家的体制革命是处在什么年代背景下呢？是要解决法制事务中的何种问题呢？对此大家要清醒的认识，第一，年代背景上，大家正处国内经济改革与兴盛，世界总趋势正逐步走向和平与融合的年代，全球意识形态的自由与多元、国内的思想观念不断解放与更新，在这种年代背景下，大家的法制建设理应吸百家之长，走多样化道路，法律要统一，但规制模式要多元；第二，年代的事务问题上，大家的国家乃至世界正是法律事务走向繁复的方向，这就需要大家要改革大家的法制模式以适应不断产生的新状况和新问题。正是这类不断产生的新的事务使得成文法的僵滞性很难调整其间的千奇百怪的法律关系，因此正确把握时事对判例规制革命的需要是这一体系构建的要紧审美标尺。
3、判例规制体系的逻辑审美方向
前面曾提到一笔，即“判例”的产生不是因这项规制本身的魔力，而是由于成文法在法制文明开端时的稚嫩。就这一提法，需要说明两点：一是提出这一看法只不过从如今的时空背景回顾法制文明发端时具体规制在整个法制体系中的地位。当法制文明进步至今，成文法的优越性已为世界法律界所认可，应当说，在成文法可以调整的范围，绝不容许用“判例”来与成文法“争夺地盘”，这对于法律从立法到司法的统一性、严谨性都是必要的；二是提出这一看法绝不可以否定判例在成文法体系下具备独立存在并与成文法体系水乳交融的价值与自己进步的逻辑动力。因此，衡量判例规制体系的完美性，应当把握判例规制存在与构成的逻辑方向。
（一）判例规制产生的逻辑动力
法作为上层建筑，需要与其赖以存在的社会实质相适应，对于这一点，即便是资产阶级意识形态的思想家、法学家们也是认可的。判例规制的构建也不例外，它需要找到自己存在的土壤才会有生命力。假如不考虑社会实质，人为的主观臆断地说要一项社会规范或不要一项社会规范都是对马克思主义的思想办法的背叛。那样，作为判例规制体系，在中国产生的内在逻辑动力在哪儿呢？
1、成文法的滞后性对判例的需要
一部法典，从它诞生之日起，就已经遗漏或落后于社会实质生活了。尤其是现代社会的高速运转，新生事物层出不穷，日新月异的生活一直让立法者头晕目眩，当他们千呼万换把一部法典推上司法舞台时，这部法典事实上已经又远远落后社会现实了。从这个意义上说，判例用来规范那些未被成文法典纳入的社会关系，应该是国际司法界的有效的成功的规制与司法方法。从存在决定意识的哲学原理出发，大家应当认识到一个立法的程序周期完成之后，它原来所反映的社会面貌已经发生了变化甚至重大变化，在当今信息、电子社会里特别这样。赫拉克利特过去说过：“万物流变，无物常住，……人不可以两次踏入同一条河流”[5]从这个意义上讲，成文法的滞后性是它永恒的缺点，于是，“判例”的补拾用途也就是永恒存在的。
2、成文法的模糊性对判例的需要
除去滞后性，成文法还带有模糊性与扼要性的缺点。这种模糊性与扼要性需要法官在司法行为中去正确领会法的涵义与目的，从而保证法的正确推行。而法官队伍庞大不是每个法官对那些模糊性与扼要性法条都能作出正确的理解的，因此，针对成文法的这一特质，由权威的审判机关对那些模糊性与扼要性法律或作出讲解，或以案释法，用以指导全国法院的审判中的法的适用，从而保证法的适用的统一性与正确性。
针对成文法的这一特质，国内过去的做法大致三种，一是由最高法院作出司法讲解，诸如推行民诉法建议，合同法讲解等；二是由最高法院针对下级法院的请示作出怎么样适使用方法律的个案批复，而这种批复一旦颁布，就对与此相同相近的其他案件也具备指导意义；三是发表具体案例，以指导下级法院在具体适用某条法律时的理解办法。过去的这类做法，从形式上不象判例法国家的“判例”那样明显地贴上“判例”标签，但这类作法产生有哪些用途与“判例”是异曲同工的，而且效果也是好的。尤其是最高法院的司法讲解，是解决成文法模糊性与扼要性的有效办法，尽管法学界抨击基烈，怎么说“头重脚轻”，但只须找不到有效地解决成文法模糊性与扼要性的缺点的办法，司法讲解作为“判例”的特殊表现形式就应当坚持。只不过国家应当对讲解权加以明确指定，以免制出多门，诸如刑诉法、刑法，最高法院在颁布讲解，最高检察院也在颁布讲解，且两家讲解多有分歧，这就直接破坏了法律的统一与严谨。
3、成文法条歧义可能性对判例的需要
汉语的特质决定了成文法的不少法条会产生理解上的歧义。因此，由权威机构对类似法条作出讲解或以案释法，也是判例在国内产生的逻辑需要之一。而且此类情形，使用最高法院统一作出司法讲解的形式加以解决是最为便捷与妥贴的办法。
（二）判例规制体系的逻辑构成
要构建一套科学的完美的判例规制体系，需要厘清几个问题，一是在什么情形下使用“判例”，二是“判例”的表现形式，三是“判例”产生的形式要件即程序要件，四是“判例”从哪儿产生。
1、成文法的理解与适用的标杆型的判例
如前所述，成文法具备模糊性与文义歧义性的缺点，针对这种情形，可使用“判例”形式对全国法的适用进行统一规范与指导，这种情形下，既能够用司法讲解的形式系统作出规制，也可以个案裁判的方法对全国司法进行指导。
2、成文法缺失的社会关系调整的导向型判例
成文法推行后会产生一些法典没涵盖的新型社会关系，导致法律调整上没办法可依，这种情形下，根据国内的宪法原则，只有最高法院才能做出或直接指导下做出裁判，并将这种程序下产生的裁判作为“判例”，指导与规范全国法院在相同种类法律关系中的裁判活动。一般地讲，此种情形不适合颁布系统的条文式规制，而只能以个案裁判形式对新型法律关系作出调整并将它作为指导型判例，并且应当令地将此类情形上报立法机关准时立法，以结束这种判例式规范形式。
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